El pasado día 3 de septiembre de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condenó a España por incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 63 TFUE y 40 EEE (el principio de libre circulación de capitales) en relación con la aplicación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

El ISD es un impuesto estatal regulado en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, en el que el art. 32 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas ha cedido a éstas las competencias recaudatorias y normativas. Este artículo permite a las distintas CCAA de régimen común (todas menos el País Vasco y Navarra que tienen haciendas forales propias) recaudar el impuesto y regular las reducciones, bonificaciones y tipos impositivos dentro de su territorio. Esta cesión ha sido aprovechada por muchas Comunidades para establecer fuertes reducciones y bonificaciones que prácticamente hacen el impuesto exento en algunos casos.

También en el marco del citado art. 32 Ley 22/2009, se establecen unos requisitos o puntos de conexión que han de cumplirse para que a la sucesión o la donación le sea aplicable la ley autonómica. En el caso de las sucesiones, se requiere que el sujeto pasivo sea residente en España y se aplicará la normativa de la comunidad en que el fallecido tuviera su residencia durante un mayor número de días en los cinco años anteriores al fallecimiento. En el caso de las donaciones, cuando lo donado sean bienes muebles (metálico, acciones…) será competente la Comunidad en la que el donatario tenga su domicilio y en caso de que donen inmuebles, la Comunidad en la que estos radiquen.

Esto significa que si el fallecido, el heredero o el inmueble donado están fuera de España, la normativa que se va a aplicar es la estatal, no pudiendo accederse a los beneficios especiales que hayan establecido las Comunidades.

Por ejemplo, una persona que resida en Cantabria y que tenga un hijo residiendo en Madrid y otro residiendo en Alemania; en caso de fallecer, al hijo que reside en Madrid se le va a aplicar la normativa cántabra que establece una bonificación del 99% de la cuota, mientras que al hijo que reside en Alemania se le va a aplicar la ley estatal que no recoge ningún tipo de bonificación en la cuota.

El TJUE entiende que los residentes y los no residentes están en situaciones comparables y, por lo tanto, no deberían estar tratados de forma diferente.

El Tribunal no entra a cuestionar el reparto de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ni las capacidades normativas de éstas, sino exclusivamente el criterio de conexión establecido por el Estado para hacer la cesión. La normativa que está discriminando a los no residentes es la normativa estatal. Entiende el Tribunal que establecer tratamientos distintos basados en criterios de residencia o de ubicación de los bienes, vulnera el principio de libre circulación de capitales y que tales medidas pueden disuadir a los no residentes de realizar o mantener inversiones en un Estado.

A partir de este momento, el artículo 32 de la Ley 22/2009 queda “derogado” por incumplir la normativa europea y se abre la puerta para que todos aquellos que se hayan visto afectados por esta diferencia de trato puedan iniciar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos. La Agencia Tributaria aún no se ha pronunciado sobre qué va a suceder a partir de ahora con las nuevas sucesiones y donaciones transfronterizas, ni qué puntos de conexión se van a aplicar para examinar las diversas solicitudes de devolución de ingresos indebidos que puedan recibir.